Il franchising è disciplinato, come è noto, dalla Legge n. 129/ 2004, che ne regolamenta alcuni aspetti, in particolare per ciò che attiene agli obblighi informativi pre-contrattuali in capo al franchisor, all’obbligo di sperimentazione della formula commerciale, alla durata minima e così via, prevedendo conseguenze anche gravi in caso di violazione di tali obblighi. Di conseguenza è importante, molto più che in passato – quando il franchising non era regolamentato dalla legge, bensì interamente rimesso all’autonomia privata – individuare con esattezza quali contratti possano essere effettivamente definiti come franchising e quindi siano soggetti agli obblighi previsti dalla L. n. 129/2004. Ciò sul presupposto che tale legge si applica a tutti i contratti di franchising “comunque denominati”, cioè a tutti i rapporti contrattuali che abbiano sostanzialmente le caratteristiche del franchising, a prescindere dalla loro denominazione formale.
La L. n. 129/2004 contiene una definizione di franchising, tratta dalla prassi e dai regolamenti comunitari, che individua il contenuto tipico di tale contratto nello scambio tra concessione, da parte dell’affiliante, della possibilità di sfruttamento economico dei diritti di proprietà intellettuale, di privativa industriale ovvero di un patrimonio di conoscenze imprenditoriali (know-how), verso il pagamento, da parte dell’affiliato, di un corrispettivo. Si tratta di una definizione notevolmente ampia, in quanto individua una pluralità di prestazioni che, considerate singolarmente, sono peculiari di vari contratti commerciali.
Il franchising si presenta infatti come un contratto complesso, che in quanto tale abbraccia diversi rapporti contrattuali, già conosciuti dalla prassi commerciale, quali la licenza d’uso del marchio o di altri diritti di proprietà intellettuale, la compravendita, il comodato, la locazione, la concessione di vendita. Proprio quest’ultima figura – ampiamente utilizzata, come noto, nella prassi commerciale – presenta molti tratti in comune con il franchising, ed è quindi importante delinearne i profili, allo scopo di differenziarla, se possibile, dal franchising, soprattutto sul piano della (non) applicazione alla stessa della L. n. 129/2004.
Come è noto, la concessione di vendita è uno delle principali forme in cui viene attuata la cosiddetta. distribuzione integrata verticale (ovvero tra operatori economici collocati in un diversi livelli del mercato, quali la produzione e la distribuzione), tramite cui un’impresa vende determinati beni dalla stessa prodotti ad una o più imprese distributrici, le quali assumono l’obbligo di promuoverli e rivenderli sul mercato. Attraverso tale contratto – atipico, cioè non regolamentato dalla legge – il produttore da una parte ribalta sul distributore il rischio dell’invenduto, e dall’altra conserva più o meno penetranti poteri di controllo e di indirizzo sull’attività di rivendita del distributore, tali da assicurare una ottimale diffusione del prodotto e del marchio. D’altra parte, il distributore ha il vantaggio di poter contare su un prodotto e su un marchio già affermato sul mercato, oltre che di una serie servizi di assistenza e garanzia generalmente offerti dal produttore.
Da questo primo inquadramento emerge come sia alquanto difficile stabilire, sotto il profilo giuridico ed in via generale, una netta linea di demarcazione tra franchising (almeno quello di tipo distributivo, cioè caratterizzato dalla fornitura di beni) e concessione di vendita. In effetti, tutte le caratteristiche tipiche del franchising possono rinvenirsi anche nella concessione di vendita, sebbene non sempre ciò accada. Ed infatti:
- anche nella concessione di vendita, come nel franchising, quasi sempre si prevede l’utilizzo dei segni distintivi del produttore da parte del concessionario;
- anche nella concessione di vendita, come nel franchising, è quasi sempre presente una esclusiva pattuita a favore di una o di entrambe le parti;
- il pagamento di entry fee o di royalties può essere presente anche nella concessione di vendita;
- anche nella concessione di vendita il concessionario può essere soggetto a direttive più o meno penetranti da parte del produttore e al rispetto di determinati standards, per ciò che attiene alla promozione e vendita dei prodotti, l’assistenza, la garanzia, le strategie di mercato, i prezzi etc.;
- anche nella concessione di vendita può verificarsi il trasferimento di know-how dal produttore al concessionario (tipicamente riprodotto nel manuale operativo);
- anche nella concessione di vendita può essere prevista l’erogazione di servizi di assistenza e formazione da parte del produttore in favore del distributore.
In definitiva, entrambe le figure contrattuali in esame fanno parte della categoria dei contratti di distribuzione, per cui la loro ragione economico-sociale è identica, e consiste appunto nel disciplinare i rapporti di integrazione verticale tra imprese. Non essendo quindi delineabile un criterio generale ed astratto che consenta di distinguere, sotto il profilo giuridico, franchising e concessione di vendita, la valutazione circa l’assoggettabilità di un determinato rapporto contrattuale alla L. 129/2004 dipende non da un criterio qualitativo (essendo medesimo il fenomeno economico sotteso a entrambi i contratti), bensì da un criterio quantitativo.
In altri termini, occorre a tal fine esaminare, caso per caso, se un determinato rapporto contrattuale presenta una regolamentazione ed un assetto di interessi tali da poter essere qualificato come franchising, oppure come concessione di vendita. Ai fini di tale analisi (si ripete, da effettuarsi non in astratto ma sul singolo contratto), assume particolare risalto la valutazione del grado di integrazione tra le parti, alla luce delle diverse clausole contrattuali. Qualora il potere di intromissione dell’impresa produttrice sia molto rilevante, e correlativamente, la posizione dell’impresa distributrice, dal punto di vista dell’iniziativa imprenditoriale, della strategia di marketing, della politica commerciale etc. sia nettamente subordinata alla prima – sì da creare agli occhi del pubblico la convinzione che ci si trovi di fronte ad un’unica realtà d’impresa – è verosimile che ci si trovi di fronte ad un contratto di franchising, con conseguente applicazione della normativa di cui alla L. n. 129/2004. L’identificazione esteriore tra affiliante ed affiliati, cioè l’immagine esterna uniforme tra tali soggetti, costituisce infatti, da sempre, il principale dato caratterizzante del franchising.
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